Việc mua bán tài sản hoặc vốn tại một doanh nghiệp (hay được gọi chung là Mua bán & Sáp nhập (M&A) dù không hoàn toàn chính xác trong nhiều tình huống – bài viết này cũng sử dụng thuật ngữ M&A vì sự ngắn gọn) đang trở nên khá sôi động trong thời gian gần đây tại Việt Nam do nhiều yếu tố. Một trong những lý do là do sự suy thoái của nền kinh tế dẫn đến sự định giá thấp hơn của doanh nghiệp và/hoặc do sự khó khăn của doanh nghiệp hoặc môi trường kinh doanh. Mục đích cơ bản của bài viết này là nhằm giới thiệu và chia sẻ một số kinh nghiệm với bên bán trong M&A liên quan đến quá trình chuẩn bị để có thể có những lợi ích thiết thực hoặc ít nhất là tránh các tổn thất hoặc thất bại không đáng có xuất phát từ nguyên nhân chủ quan của bên bán.
Dẫn nhập
Bản chất của M&A là mua bán một loại tài sản đặc biệt là tài sản hoặc vốn tại một doanh nghiệp. Đây là một loại giao dịch tài sản phức tạp nhất với tỷ lệ thất bại cao nhất xét theo ý chí của bên bán và/hoặc bên mua liên quan đến nhiều mục đích khác nhau. Đối với bên bán, việc thực hiện thành công của giao dịch, nhận đủ tiền thanh toán và không phải chịu các rủi ro bồi thường hoặc kiện tụng không đáng có là những điều tối thiểu cần đạt được.
Để đạt được những mục tiêu tối thiểu đó, bên bán cần tự trang bị cho mình những hiểu biết cơ bản về bản chất giao dịch, sự tương đồng và đối nghịch trong mong muốn của bên bán với bên mua, các bước cần chuẩn bị trong quá xác định cấu trúc giao dịch, trao đổi ban đầu về ý định thông qua biên bản ghi nhớ hoặc thư bày tỏ nguyện vọng và chuẩn bị cũng như tiến hành hợp tác với bên mua trong việc rà soát hay thẩm định doanh nghiệp mục tiêu (DNMT) (DD - due diligence), trước khi tiến hành đàm phán một cách cẩn thận từng điều khoản của hợp đồng M&A. Những hiểu biết và sự chuẩn bị này sẽ giúp bên bán luôn bám sát được mục tiêu của mình, tiết kiệm thời gian giao dịch, tạo dựng niềm tin và thế mạnh trong đàm phán, thỏa thuận được nhiều điều kiện và điều khoản có lợi hoặc an toàn và quan trọng hơn là thu được khoản tiền bán tài sản như thỏa thuận với ít nhất các rủi ro về tiền bạc và pháp luật sau khi thỏa thuận mua bán được ký kết.
Xác định cấu trúc giao dịch và chuẩn bị kế hoạch
Như đã nêu ở trên, hoạt động M&A bao gồm mua bán tài sản (bao gồm cả hoạt động kinh doanh) của doanh nghiệp hoặc vốn tại doanh nghiệp đó. Hai dạng giao dịch này có sự khác nhau về trách nhiệm và rủi ro đối với bên bán và bên mua. Việc mua một tài sản thường đi kèm ít rủi ro hơn đối với bên mua vì hầu hết các nghĩa vụ và rủi ro vẫn thuộc DNMT và chủ của nó. Tuy nhiên, mua tài sản không phổ biến trong M&A bằng mua vốn xét theo mục đích thoái vốn của bên bán và nhu cầu thôn tính để phát triển của bên mua. Ngoài ra, xét từ góc độ pháp lý việc mua toàn bộ hoặc phần lớn tài sản của một doanh nghiệp phức tạp hơn nhiều so với việc mua toàn bộ hoặc phần lớn vốn của doanh nghiệp. Đơn giản là khi mua vốn, thì đối tượng duy nhất của giao dịch mua bán chỉ là vốn là vấn đề pháp lý về cơ bản chỉ liên quan đến việc chuyển nhượng vốn. Trong một giao dịch mua tài sản thì sẽ đặt ra vấn đề chuyển nhượng tất cả các tài sản liên quan từ quyền sử dụng đất, nhà máy, thiết bị cho đến hệ thống phân phối và hợp đồng lao động. Cho dù cơ cấu giao dịch dưới hình thức mua tài sản hay mua vốn thì bên mua luôn tìm mọi cách để hạn chế rủi ro cho mình bằng việc (i) tiên lượng tối đa các trường hợp có thể thoát ra khỏi giao dịch dù đã ký thỏa thuận, và (ii) ràng buộc bên bán các trách nhiệm đối với các khoản nợ, nghĩa vụ và rủi ro tiềm ẩn (chưa xảy ra, chưa được biết đến hoặc công khai) và quy định rất chi tiết về trách nhiệm bồi thường hoặc bồi hoàn của bên bán.
Vì lẽ đó, điều mà bên bán cần phải cân nhắc và chuẩn bị đầu tiên là (i) xác định rõ cấu trúc của giao dịch, bao gồm cả cách thức hoàn tất giao dịch và thanh toán; (ii) sắp đặt mọi thứ một cách có trật tự và kiểm soát được về số liệu, sổ sách, hợp đồng, quan hệ kinh doanh và xác định các khoản nợ và trách nhiệm của doanh nghiệp; (iii) dùng luật sư thực hiện một số công việc rà soát mà mình tiên lượng là bên mua sẽ tiến hành để phát hiện ra những điểm yếu hoặc vấn đề của doanh nghiệp mình nhằm khắc phục trước và để tránh các tình huống bất ngờ hoặc bất lợi trong quá trình thương thảo; (iv) tính toán kỹ đến mọi tình huống rủi ro liên quan đến việc cung cấp đầy đủ thông tin về DNMT để giảm thiểu rủi ro bồi thường hoặc bồi hoàn, (v) cần có sự tham gia của những người có chuyên môn cao về tài chính và luật sư ở ngay giai đoạn này chứ không phải chờ đến khi đã ký biên bản ghi nhớ (MOU) hoặc thư bày tỏ ý định (letter of intent) hoặc bản điều khoản cơ bản (term sheet); và (vi) cần có những sự tìm hiểu cần thiết về bên mua, đặc biệt là năng lực tài chính (bao gồm cả của công ty mẹ và công ty liên kết) và chiến lược kinh doanh.
Cẩn trọng với điều khoản về tiêu chí hiệu quả kinh doanh của doanh nghiệp sau M&A (earn-outs)
Trong nhiều giao dịch M&A, bên mua thường muốn thỏa thuận một phần tiền thanh toán cho việc mua tài sản hoặc vốn sẽ được giữ lại trong một thời gian sau khi mua (ví dụ 1-2 năm) với điều kiện thanh toán là doanh số hoặc lợi nhuận của DNMT phải đạt một con số cụ thể nào đó. Đây cũng là một cách bên mua muốn phân bổ và kiểm soát rủi ro cho mình để bảo đảm rằng DNMT sẽ tiếp tục hoạt động sinh lời sau khi mua như dự kiến. Trong trường hợp này, bên bán (nếu phải chấp nhận) cần phải có sự cân nhắc và chuẩn bị kỹ lưỡng về đặc thù của hoạt động kinh doanh của DNMT, các rủi ro khách quan, tiên đoán về chiến lược kinh doanh của bên mua trong giai đoạn đầu sau M&A, cơ hội kiểm soát công ty sau khi bán (tham gia điều hành), v.v. để đàm phán điều kiện có lợi.
Việc đầu tiên cần cố gắng thỏa thuận được với bên mua việc loại trừ một hoặc một số nguyên nhân khách quan (như thay đổi luật pháp, rủi ro thị trường, suy thoái kinh tế, tỷ giá, biện pháp hành chính không xuất phát từ sự vi phạm của DNMT trước khi thực hiện M&A) có thể ảnh hưởng đến doanh số hoặc lợi nhuận. Tất nhiên, việc này là rất khó đạt được, nhất là khi bên bán không có vị thế ngang bằng hoặc cao hơn bên mua trong đàm phán. Thứ hai, doanh số là một chỉ tiêu nên lựa chọn vì nó dễ tính toán và thỏa thuận và ít rủi ro suy giảm xuất phát từ chiến lược kinh doanh của bên mua. Thứ ba, nếu bên bán phải thỏa hiệp với bên mua về tiêu chí lợi nhuận, cần tính toán kỹ để xác định rõ các chi phí hợp lý cho việc tính toán lợi nhuận nhằm tránh việc bên mua ghi nhận quá nhiều chi phí đầu vào của doanh nghiệp khi bên đó không đặt mục tiêu lợi nhuận của doanh nghiệp lên hàng đầu trong thời gian trước mắt sau M&A hoặc khi bên mua mở rộng thêm nhiều hoạt động kinh doanh. Điều thứ tư không kém phần quan trọng là nên rút ngắn thời gian của điều kiện này đến mức tối thiểu nhằm hạn chế các rủi ro khách quan và ngoài tầm kiểm soát cũng như vì một mục đích hiển nhiên hơn là việc thu được đầy đủ và sớm khoản tiền từ việc M&A. Một số yếu tố khác mà bên bán cần cân nhắc là (i) khả năng ảnh hưởng của mình tại doanh nghiệp sau khi M&A (do chỉ bán một phần vốn, hay vì vẫn tiếp tục tham gia điều hành, hoặc kiểm soát, kiểm toán, v.v.) và rủi ro trong thay đổi nhân sự quản lý của doanh nghiệp, (ii) cơ chế giải quyết bất đồng (như dùng một chuyên gia tài chính độc lập); và (iii) rủi ro nếu việc thanh toán này được chia thành nhiều đợt và kéo dài (sự thất bại của DNMT M&A hoặc rủi ro về kinh doanh và tài chính của bên mua là không thể loại trừ).
Đừng coi nhẹ biên bản ghi nhớ, thư bày tỏ ý định hoặc bản điều khoản cơ bản
Có rất nhiều doanh nhân coi nhẹ những văn bản này vì họ nghĩ rằng chúng không có những điều khoản ràng buộc hay chỉ là những trao đổi mang tính ý tưởng mà có thể dễ dàng thay đổi. Vì lẽ đó, trong nhiều giao dịch M&A, bên bán thường dễ dãi và nhanh chóng ký với bên mua tiềm năng loại văn bản này mà không có sự tham gia của luật sư và chuyên gia tài chính. Đó là một sai lầm đáng tiếc.
Hầu hết bên mua, nhất là các công ty đa quốc gia và có thế mạnh đàm phán, thường không đồng ý cho bên bán thay đổi các điều khoản trong các văn bản này nếu chúng đã rõ ràng và có thể đưa được vào hợp đồng M&A. Trong khi đó, đây là giai đoạn mà bên bán có thể là có lợi thế đàm phán cao nhất khi bên mua đang quan tâm đến doanh nghiệp mà chưa có nhiều thông tin (nhất là các điểm yếu) của nó. Vì thế, bỏ lỡ cơ hội này sẽ là một điều hết sức đáng tiếc. Đồng thời, sự dễ dãi ở giai đoạn này còn tạo ra cảm giác bên bán quá thiết tha với việc bán, dẫn đến việc bên mua có thể thay đổi thái độ và trở nên “kiêu” và ép bên bán nhiều hơn.
Bởi lẽ đó, bên mua nên tranh thủ cơ hội này để đưa vào nhiều điều khoản cơ bản của giao dịch có lợi cho mình và nên quy định những điều khoản nào là có tính ràng buộc và điều khoản nào không như thế. Những điều khoản mà bên bán cần cân nhắc đưa vào dạng thỏa thuận này là (i) chi tiết về đối tượng tài sản hoặc vốn góp/cổ phần chuyển nhượng. Đối với bán tài sản, cần xác định rõ việc chuyển nhượng có hay không bao gồm tiền mặt, chứng khoán có thể giao dịch, các tài sản đang gắn với nghĩa vụ (như đang cầm cố, thế chấp, mua trả góp, v.v) hay tài sản cá nhân (như xe hơi). Đồng thời, các nghĩa vụ mà bên mua sẽ kế thừa cần nêu đầy đủ và cụ thể. Đối với vốn góp/cổ phần, cần nêu rõ và chính xác loại vốn góp/cổ phần và các quyền lợi đối với những tài sản này. ; (ii) giá và phương thức thanh toán cụ thể, tiêu chí của earn-outs (nếu có); (iii) quy trình, thời hạn, tính độc quyền của bên mua trong giai đoạn rà soát; (iv) doanh nghiệp hay bên bán phải chịu trách nhiệm về các trình bày và bảo đảm (representations and waranties) và việc bồi thường và bồi hoàn trong trường hợp vi phạm các trình bày và bảo đảm đó; (v) luật áp dụng, cơ quan giải quyết tranh chấp và ngôn ngữ nếu có điều khoản ràng buộc; (vii) các vấn đề khác liên quan đến sử dụng lao động, hạn chế cạnh tranh, điều kiện hoàn thành giao dịch, bảo mật thông tin và loại trừ trách nhiệm của bên bán cho bên mua trước khi ký kết thỏa thuận chính thức, chi phí thực hiện giao dịch, danh mục điều khoản có tính ràng buộc, v.v.
Chủ động, kiên nhẫn, hợp tác và cẩn trọng trong quá trình Due Diligence
Việc rà soát kỹ lưỡng và toàn diện gần như là một thông lệ trong M&A, đặc biệt đối với bên mua từ các nước phát triển vì họ quan niệm một giao dịch tốt có ý nghĩa hơn rất nhiều so với một vụ kiện chắc thắng. Những người mua hiểu biết sẽ chọn việc hủy bỏ một giao dịch chứ không chọn giao dịch đó mà nguy cơ sẽ có một vụ kiện dù mình sẽ nắm chắc phần thắng trong vụ kiện đó.
Việc rà soát kỹ lưỡng nhằm thu thập đầy đủ tính chính xác và toàn diện về DNMT và hoạt động kinh doanh của nó, hay nói một cách hình ảnh là sự “khám sức khỏe tổng thể và xét nghiệm chuyên sâu” nhằm giúp bên mua quyết định việc mua, định giá, quản lý rủi ro. Việc rà soát cũng đóng một vai trò quan trọng trong việc xây dựng phần các trình bày và bảo đảm trong hợp đồng mua bán tài sản, là phần hết sức quan trọng và cơ bản của loại hợp đồng này. Vì vậy, bên bán cần chủ động, kiên nhẫn, hợp tác và cẩn trọng trong quá trình cung cấp thông tin của DNMT và trả lời các thắc mắc của bên bán (bao gồm luật sư và chuyên gia tư vấn). Để việc này được tiến hành nhanh chóng và hiệu quả, bên bán nên tiến hành trước sự rà soát như đã gợi ý ở trên. Việc chuẩn bị này cần bao gồm việc xem xét các khiếm khuyết về một số giấy tờ và tài liệu nội bộ, đánh giá các thông tin có ảnh hưởng lớn đến giá trị của công ty hoặc quyết định mua của bên mua. Đồng thời, bên bán nên lập một nhóm phụ trách việc này với sự phân công rõ quyền và trách nhiệm. Việc có một phòng riêng và/hoặc một cơ sở dữ liệu cho việc rà soát cũng là điều nên làm để tạo sự thuận lợi trong việc cung cấp và kiểm soát thông tin và tài liệu. Bên bán cũng cần lập danh mục tài liệu và thông tin được cung cấp cho bên mua với việc đặt tên và sắp xếp khoa học. Ngoài ra, những lưu ý quan trọng khác là cần đảm bảo tính bảo mật thông tin khách hàng (có thể biên tập lại tên) và sự tham gia của luật sư trong việc sàng lọc, phân loại và định tính về mức độ bảo mật đối với các thông tin và tài liệu được cung cấp.
Trong bài viết tiếp theo, tác giả sẽ trình bày các gợi ý về những điều cần lưu ý hoặc cẩn trọng về mặt pháp lý đối với bên bán liên quan đến các điều khoản cơ bản của hợp đồng M&A.
Lưu ý: bài viết này thể hiện hiểu biết và kinh nghiệm của tác giả nhưng đồng thời cũng được tham khảo ý kiến và tài liệu của nhiều luật sư đồng nghiệp trong và ngoài nước vì mục đích giới thiệu và chia sẻ.
(Để xem bản scan, hãy nhấn vào đây)
